案情：王某与张某购买了10张面值均为1000元的超市购物卡，之后，通过他人制作了购物卡的复制卡。随后，王某将10张购物卡以9.5折兜售给了赵某，赵某经超市收银员查验后，知悉卡内确实有相应的金额，遂支付钱款9500元。交易完成后，王某和张某用复制卡购买了手机等商品，消费9999.8元。后来赵某消费时，发现购买的10张购物卡上的金额已经全部消费完毕，遂报警。

　　分歧意见：对于王某、张某的行为如何定性，存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，王某、张某的行为构成诈骗罪。诈骗罪的客观方面包括虚构事实与隐瞒真相两种行为方式。本案中，王某、张某采取了隐瞒真相的方式骗取赵某钱款，即王某、张某虽然将真购物卡出卖给赵某，但是却向赵某隐瞒了通过技术手段复制购物卡的事实，并在出卖后立刻通过复制卡消费了原购物卡内的金额，故二人通过欺骗方式实现了非法占有赵某购卡钱款的目的。

　　第二种意见认为，盗窃罪客观方面表现为以秘密方式窃取他人财物，王某、张某的行为构成盗窃罪。王某、张某虽然存在向赵某隐瞒复制原购物卡的事实，但是赵某在向王某购卡时经核验卡内确有王某所承诺的相应金额，赵某并非陷入错误认识而向王某支付钱款，只是在购卡后不知情的情况下，由王某、张某通过复制卡将原购物卡内的金额消费完毕，故王某、张某本质上仍是通过秘密窃取的方式，实现了非法占有赵某购卡钱款的目的。

　　评析意见：笔者同意第二种意见，王某和张某的行为构成盗窃罪，理由如下：

　　随着社会经济与科学技术的发展，犯罪人不再拘泥于某种单一的手段实现犯罪意图，犯罪手段呈现多样性，不同犯罪手法交织在一起。在实施盗窃行为中掺入一些欺骗的手段也成为时下盗窃罪中常见的方式，这就给判断行为的性质增加了难度，也容易让人误将某些盗窃行为认定为诈骗罪。由于盗窃罪与诈骗罪均是数额犯，而入罪标准存在不同，如果定性错误，既有可能放纵犯罪，也有可能加重处罚，这就要求司法人员要在复杂行为背后透过现象剖析行为本质，区分何为盗窃何为诈骗，最终做到公正地定罪量刑。

　　盗窃罪和诈骗罪属于侵财类犯罪，均具有非法占有他人财物的目的，两者区别的关键在于：一是被害人的“处分行为”是否违反其意志。盗窃罪取得财产系违反被害人意志，而诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财产。并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得财产就成立诈骗罪，因为盗窃也存在欺骗行为，二者的区别本质在于被害人交出财物主要是基于诈骗行为还是盗窃行为，如果主要是基于被骗自愿交出财物的，则认定诈骗；反之，并非自愿交出，而是与被害人意愿截然相反的，则认定为盗窃。二是属于被动的秘密窃取还是主动配合的自愿给予。认定诈骗须遵循以下逻辑：犯罪人向被害人虚构事实或者隐瞒事实真相——被害人基于这一事实而陷入错误认识——在错误认识下处分或交付自己占有的财物。也就是说，诈骗罪中被害人处分财物的前提是因为自己陷入了错误认识，在财物损失的过程中，被害人由于被欺骗而对处分或交付财产行为具有一定程度的配合性、主动性；而盗窃行为强调是“以和平方式秘密窃取”，即犯罪人是在被害人不知情或者自以为被害人不知情的情况下，将被害人的财物窃取后非法占为己有，因此对于财物的损失，被害人实际上是被动的、拒绝的，这与诈骗罪中的表现存在本质差别。

　　本案是一起盗骗交织的典型案件，在行为人实现窃取被害人钱款的整个犯罪过程中，可以分为两个阶段：第一个阶段，向被害人出售真实购物卡，在这一阶段王某向赵某出售的是真实有效的购物卡，赵某也对卡的真实性及金额进行了查验，赵某也没有陷入认识错误，赵某支付钱款后，实际购买的是真实、有效的购物卡，因此王某、张某的行为不构成诈骗。第二个阶段，在赵某不知情的情况下，王某、张某使用复制卡将卡内金额全部消费的阶段，在这一阶段王某、张某通过复制卡消费的金额正是赵某所占有的购物卡金额，该行为与信用卡犯罪中复制他人信用卡信息到空白的信用卡上再进行消费的犯罪手法基本相同，其本质是通过盗刷的方式秘密窃取赵某所占有的钱款。需要注意的是：信用卡是指金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡。超市购物卡并不属于信用卡范畴，王某和张某伪造超市购物卡之行为，不构成使用伪造信用卡型的信用卡诈骗罪。同理，根据刑法规定，盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪处理，本案中由于犯罪对象不属于信用卡，也不属于盗窃信用卡型的盗窃罪。本案中，在第一个阶段，虽然王某向赵某实施了隐瞒复制原购物卡信息的事实，但这一行为只是为了实现二人窃取目的而实施的预备行为；在第二个阶段，通过复制卡盗刷原购物卡内金额的行为是犯罪的实行行为。综合上述分析，王某、张某的行为应当认定为盗窃罪，二人共同承担刑事责任。

　　（作者单位：北京市海淀区人民检察院）

　　刘轩